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掌握建设工程合同的订立

一、施工合同订立的特殊性

【重点解析】

掌握第270条。

二、涉及施工合同订立的争议的解决

2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》自2005年1月1日起施行。该《解释》对施工合同产生的特殊纠纷作出了具体的规定。

（一）无效合同引发的争议

1.无效合同的主要类型

《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第（5）项的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。“

2.对此类无效合同的处理

在实际工作中经常出现属于上述情形但是却已经完工建设项目。在这种情况下；如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。

《解释》第4条同时还作出了如下规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

针对这种情况，《解释》作出了如下规定：

（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。